因此，宪政不仅要限制政府权力，更要合理合法地让政府权力发挥更大作用，从而创造最大化的社会效益。

规划条件未纳入土地使用权出让合同的，该土地使用权出让合同无效。以有偿方式取得土地使用权，即依据土地使用权出让合同[1]，以事先付清土地使用权出让金为条件，在国有土地上设立土地使用权。

崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2009年版，第337页。所谓尊重社会公德，应解释为不得违背善良风俗。既然在土地使用者不按期开发土地时，依法不能迫使其履行，那么，土地闲置费的征收行为应属于一种旨在迫使土地使用者继续履行合同的行为。由《行政处罚法》第8条关于行政处罚种类的规定看，因违法建设所成的实物虽然可算作一种非法所得或非法财物，但土地使用权的没收显然不能归入没收违法所得、没收非法财物之中，如将其纳入《刑法》第59条规定的没收财产中，则同样会存在上文探讨擅自改变土地用途行为的法律后果时所揭示的缺陷。四、结语为珍惜土地，切实保护耕地，促使土地使用者尽可能地保护和合理利用土地，我国现行法律、法规除以不得擅自改变土地用途、违背规划条件及闲置、荒芜土地限制土地使用权之行使外，还将按动工期限、规定用途、规划条件利用土地规定为土地使用者所负合同义务。

以行政法的术语讲，征收土地闲置费是在代履行之行政强制措施不能实施时所采取的一种迫使行政违法者作出积极行为（开发土地或不得闲置土地）的执行罚。因此，及时开发、利用建设用地而不是长期保有建设用地，是国家征收耕地的正当性根据。为防止国家在被征地农民与实际用地单位（主要是房地产开发商）之间扮演中间商的角色，立法者必须对如何开发、利用土地进行必要的规制，以维护农民集体组织作为土地所有权人与国家之间的利益平衡。

[24]即土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地。在上述诸项规定中，第一、二两项旨在明确土地使用权的主体和客体，它们只是土地使用权行使的前提条件（物权特定原则的基本要求）。上述私法解释意见有申述与进一步完善的必要。土地管理部门具有双重法律身份，是我国现行土地法律制度的又一重要特色，它主要表现为：一方面，作为履行土地管理工作的政府职能部门，土地管理部门全面负责与土地所有或使用紧密相关的行政管理事务。

因此，对土地使用权者违反规划条件的法律后果，同样可从公法与私法两个视角予以剖析。强制夺取土地使用权既然在刑法上也难找到正当性依据，那么，可以说，责令交还土地实质上属于一种严重悖逆《宪法》第13条规定的公民的合法的私有财产不受侵犯的违宪立法。

参见[日]野口悠纪雄：《土地经济学》，汪斌译，商务印书馆1997年版，第106-107页。之所以如此理解，原因在于，发包单位是土地所有权人，是否终止合同，事实上只能由其决定，其他单位或个人不能越俎代庖。以此而言，无偿收回土地使用权之举，明显不符《合同法》的相关规定。不论土地使用权出让合同是否有明确规定，土地使用权人在开发、利用土地的过程中皆应遵守不得改变土地用途的义务。

朱广新，《中国法学》杂志社研究员。徐欣、许硕明：《征收土地闲置费属于行政处罚吗？》，载《中国国土资源报》2007年3月29日第6版。【关键词】土地使用权。由于无偿收回土地使用权无法在宪法、行政法、刑法上得到周全解释，因此，对《城市房地产管理法》第26条规定的两类未按期开发土地的行为宜区别情况分别从公法和私法角度加以理解。

所谓罚款，实质上应指因违约行为向土地出让方支付的惩罚性违约金或赔偿金。不按期改正的，土地行政主管部门可以解除出让合同，并可要求支付惩罚性违约金或赔偿金。

基于此，无偿收回之规定是否合理，在法律、行政法规规定的违法行使土地使用权的各种法律后果中向来最受关注，关于违约行使土地使用权的诸多研究，绝大多数由此而引发。因此，土地出让方如想终止土地使用权，解除出让合同即可。

土地使用权是一种重要的用益物权，在权利存续期间，土地使用者对特定宗地享有直接支配和排他的权利（《物权法》第2条第3款），即使土地所有权人，也不得干涉土地使用者行使权利（《物权法》第120条）。譬如，在出让合同中可作如下约定：满二年未动工开发的，土地管理部门可以解除土地使用权出让合同，终止土地使用权。[29]另有人认为，闲置土地时，政府无偿收回土地使用权的做法，害处有三：一是侵犯私权，违背私法自治精神。如果认为上述做法仍不足以制止土地使用者闲置土地的行为，或不足以防止土地使用者囤积土地牟取巨额利益的行为，可借鉴日本法的做法，向享有土地使用权者征收土地保有税[31]。1988年12月29日，修正后的《土地管理法》第2款正式明确规定，国家依法实行国有土地有偿使用制度。所谓违法建设后果，也就是在享有他物权的宗地上违反规划条件构筑的建筑物或其他不动产。

建议对《土地管理法》第80条作如下修改：不按照批准的用途使用国有土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，并可以处以罚款。能否认为，没收实物（违法建筑）并不导致土地使用权的一并处分，违法建筑被收归政府所有后，土地使用权仍由违法建设者享有[26]？不能如此理解，因为这必将导致如下不良后果：土地使用者虽然对土地享有土地使用权，但因土地上存在为政府所有的建筑物，其事实上根本无法真正开发、利用土地，并享受土地使用权的利益。

好在该条第1款开门见山地指明了按规划要求利用土地的强制性[24]，这种公、私法混搭的法律规范才不至于迷乱人们的眼睛。因此，当土地使用者擅自改变用途利用土地时，土地管理部门可责令限期改正，如土地使用者对行政责令置若罔闻，土地管理部门可进一步责令停止建设，并处以数额较大的罚款。

参见《国土资源部、国家工商行政管理局关于发布＜国有土地使用权出让合同＞示范文本的通知》（国土资发[2000]303号）第13条。房屋等地上建筑物在建筑区划内所处位置，并非仅仅涉及建筑物的空间布局，而是关系着建筑容积率、建筑密度、绿地比例等土地利用要求或规划条件。

出让金及其支付方式是土地使用权设立的必要条件，与土地使用权的行使无关。具言之，满二年未开发土地的违约赔偿应以惩罚行政违法行为为基础予以确定。然而，不可忽视的是，作为一种为《民法通则》、《物权法》明确规定的他物权，土地使用权之行使（土地的开发、利用）一方面应受法律保护，任何单位和个人不得侵犯（《物权法》第4条）。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费。

不同用途的土地使用权，不仅在城市规划上担负着不同的社会或经济功能，而且在存在时限上也差别较大。所谓建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间，是指房屋等地上建筑物在建设用地使用权效力所及土地范围内，所处的空间位置。

因此，及时开发、利用建设用地而不是长期保有建设用地，是国家征收耕地的正当性根据。据上分析，可以认为，《城乡规划法》第64条规定中的无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款，在公法解释上存在难以克服的障碍。

在终止土地使用权之时，再完全剥夺土地使用权的价值，无疑会使土地使用者遭受权、钱两空的双重打击。之所以如此，根本原因是，在现行土地管理体制下，土地管理部门集土地行政管理事务与土地经营业务于一身。

因此，由不同视角得出的分析结果，只能择其一采用，即哪种分析结果比较合理，则选择哪一种分析方法。当然，如前所言，由于合同架构的私法方式只是执行行政管理事务的一种手段，所以，绝不能纯粹以私法自治思想来理解合同违约赔偿金的确定问题。依城市规划要求进行建设，其实是城乡规划法对土地使用权的一种法定限制，像土地所有权的行使那样，土地使用权之行使也必须受此种公法义务的约束。土地使用权设定之后虽然在理论上不可能再受制于出让合同，而应受到像《物权法》第7条那样的法定限制，然而，《物权法》第138条仍对出让合同条款作出了特别规定。

厘清土地管理部门在不同情形下的身份和行为依据，对分析违约行使土地使用权的法律后果具有十分重要的意义。出让金既然非常类似于价款，那么，付清出让金即可办理登记、取得土地使用权意味着，土地出让方与土地使用者之间实际上进行了一次以出让金与土地使用权为交易对象的即时清结的买卖。

以此而言，出让金完全不同按月支付的租金，非常类似于买卖合同中须一次性付清或分期支付的价款或价金[11]。如果穷尽适当的行政强制措施或行政处罚仍不能制止违法用地行为，土地行政管理部门可以私法方式解除出让合同，终止土地使用权，并要求土地使用者支付惩罚性违约金或赔偿金。

三是不依法执行连续两年不动工开发土地即终止土地使用权的规定。依公、私法义务之异质性与土地使用权出让金之独特性看，按动工期限、规定用途及规划条件利用土地，实质上是土地使用者所负公法义务进入私法领域后的一种变脸，并非真正基于土地使用权出让合同产生的私法义务。

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