媒体的自由空间有可能会受到限制，地方政府的许多违法问题不见得都会被报道。

这些观念属于古典自然法学派的一支。从长期来看，法官不仅需要接受高等法律教育和通过资格考试，而且在做法官前应该有丰富的法律学术或实务经验，这样他们才能完成法官找法这项富挑战性的工作。

他们认为如果没有一个强大的联邦政府，美国就对付不了当时的内忧外患，国家的长治久安就得不到保障，公民的自由也得不到保障。我国已开始有比较初级的司法审查制度，但离宪政和法治的要求还有很长的距离。虽然从长期来看宪政、法治与民主是分不开的，但在短期内宪政（尤其是其中关于法治的部分）和民主可以有适当脱节。第五，由参议院主持弹劾案的审判可以避免违反无双重危险这一司法原则（即一个人不能因为同样的行为被国家两次起诉并受到法庭两次审判）。最后，该宪政体制中必须包含普通法（判例法）体系的一些要素（原因将在下文中讨论）。

在某些领域内出现了过度立法的现象。但法官却又很可能是自利的，他们的理性也是有限的。另外，（法治）也排除了专断、特权、甚至政府的广泛的自由裁量权（戴雪，1982，第120页）。

从根本上说，古罗马共和国的公民大会作为最高立法机构，其立法权和修改法律的权力受到各种宪法性约束（包括程序性约束和实质性约束），而行政官员的行政权力也同样受到种种宪法性约束。他说，所有的证据都表明辛普森有罪，而且大多数美国人也都认为他有罪，而法庭却在刑事审判中宣布他无罪。这种正义被称为形式或程序正义，它指的是一种方法，即通过始终如一地运用构成法律制度秩序的规则和程序来实现正义（沈，2000，第31页）。相反，在本文中，我们认为自然法/道德法（即基本正义，或称高级法）是动态的和相对的，而且没有一个人或一群人能掌握所有的基本正义规则并完全公正地将其颁布和实施，所以寻找、发现、颁布和实施基本正义规则的过程是一个需要多方参与的、互动的、互相制约的、渐进的、也许永无止境的过程。

假如事实上A谋杀了B，实质正义要求A依法受罚。要确切有效地实施宪法的条款，我们需要一系列的制度和文化安排来执行和保护宪法。

（2）议员们受太多利益驱使。）法官从各种资源中寻找和发现法。这是非常有害的，甚至会造成灾难性后果。第五，法官和律师的专业性组织也有权对滥用职权的法官进行处罚。

被弹劾的法官由联邦参议院进行审判。当然，法治的文化建设与制度建设是相辅相成的。现今仍有不少自由民主国家在没有成文宪法的情况下运作，但他们同样建立了宪政政府，在使公民服从政府权威的同时也使政府受到公民权利的约束。事实上，自然法/道德法观念是司法审查的最好论证基础之一。

（3）该政体中存在由致力于法律推理的独立法官构成的独立法院体系。（4）认识到基本正义规则是一个动态的、相对的概念。

在这样的设想中，议会应当总结和完善（而不是取代）法官找法的过程（萨托利，1987，第308页）。第三，从长远来说，宪法必须得到绝大多数公民的支持。

在这样的情况下，美国的任何一位联邦法官都会毫不犹豫地宣判该法律违宪并无效。这是因为在现代的实证法律体系中，立法机关制订法律时不可避免地要通过一定的政治过程，并会受到其他很多规范性体系的影响。在短期之内，宪政改革（尤其是其中关于法治的部分）可以先走一步，因为它有利于民主的稳定发展和巩固。当然，这样的情况在一个法治国不会太多，因为太错的司法解释不会太多，而且议会要通过一个法律总是不容易。程序正义的这一价值与人们关于实质正义的争论无关，因而加强了程序正义的合理性。当然，其他一些宪政制度也对政府的任意权力构成一定的约束和规范（例如立法与行政部门之间的分权制衡制度），但很多这些制度都得依靠一个独立的法院来解决纠纷（例如最近美国国会与副总统切尼之间关于能源政策制订过程公开性的纠纷，美国联邦法院正在审理此案），从而进一步显示法治对约束和规范政府权力的重要性。

联邦党人指出，美国宪法应该同时服务于两个目标：一方面在联邦政府各公权力（包括立法权、行政权和司法权）之间建立起权力的分离和制衡机制，以防止专制，防止公民的生命、自由和财产被专制者无辜侵犯。在一个法治国，法律对人的行为（尤其是当权者的行为）加以限制和规范，从而成为宪政框架下规范政府行为最重要的制度安排之一。

正如我们在本文第一部分谈到的，法是对人（包括统治者）的意志的一种限制和约束。相反，在一个采用一定普通法体系的宪政体制中，法官有一定的解释宪法的权力。

首先，应由谁来决定自然法/道德法的形式和内容？出现争议时该如何解决？其次，人们如何得知这些自然法/道德法的规则？最后，自然法/道德法是如何被实施的？有学者认为，除非将上帝作为其始创者，否则自然法/道德法是毫无意义的。第三，过度立法导致法律经常变化，从而导致法律的不确定性，这是与法治精神背道而驰的。

（五）对我国宪政和法治建设的几点思考上面我们初步地讨论了法、法治和宪政这三个概念以及它们之间的关系。有限立法权的主要表现就是司法审查（judicial review）的一种，即法官对议会立法的审查。相反，由于形式（或程序）正义原则要求法官始终如一地运用公开颁布的程序法律规则去判案，一个强调形式（或程序）正义的法律体系往往具有透明性。下面我们依次讨论法治的两个特性。

在中国，国家立法机关（全国人民代表大会）有权起草和修改宪法。第一，只有绝大多数公民的意志，而且只有在该意志通过宪法中规定的严格的制度程序后，才能修改宪法。

第三，这些规则不能经常变化（即稳定原则）。法官制约机制是指那些防止法官滥用职权和腐败的机制，这些机制不应该影响法官在判案时的独立。

不同的法官所理解和追求的实质正义可能有很大不同，而一个特定的法官所理解和追求的实质正义又可能和诉讼双方的理解和追求大相径庭。在构建和划分权力方面，分权和制衡是其中两个关键概念。

这种理念在本质上是自由主义的。自然法已经存在了很长时间。其次，正如我们在本文第二部分谈到的，宪政体制（尤其是宪政框架下的法治）不仅约束了政府的任意权力，它也提升了政府决策的理性。美国的联邦宪法与后来的司法解释和司法引申一起，构成了美国宪政的基础。

所谓法律的公正性，是指法律符合我们在本文第一部分提到的正义六原则，即基本正义原则、限制原则、平等原则、透明原则、稳定原则和理性原则。在这一部分，我们将讨论这两者的关系。

在宪法的制订过程中，在很多公共问题上可能都很难区分多数派和少数派，因为在制宪时人们比较接近罗尔斯所说的无知之幕（a veil of ignorance）（虽然不完全如此）。一旦法被归结为国家立法（法律），法的‘意志观或‘命令论便会逐渐取代法的普通法理念，而后者意味着以风俗习惯为基础的、以法官判例为核心的‘法官找法的过程。

法官必须接受高等法律教育，并通过律师或法官资格考试。所以，在本文的下一节，我们将集中讨论自由宪政（liberal constitutionalism）。

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